Efectos jurídicos del Formato Familiar PluriAfectivo (FFPA) o poliamoroso.

                                                                                                                                                                                                                                                Por Elbio Ramos [1]

 

“De esa diversidad de decorados de esperanzas y decepciones han surgido, en la práctica, multitud de formas de vivir, amar y relacionarse, esperadas por unos, por otros más bien soportadas, y que otros, a su vez, impugnan encarnizadamente”

Elisabeth Roudinesco

 

“El poliamor es la filosofía y la práctica de amar a varias personas simultáneamente de forma no posesiva, honesta, responsable y ética. Enfatiza en elegir conscientemente con cuantas personas se quiere estar involucrado en lugar de aceptar las normas sociales que dictan amar a una sola persona a la vez”

Martínez Torio

 

I. Introducción 

 

Hace ya un largo tiempo, escribí la primera parte de un artículo sobre las nuevas formas familiares que comenzaban a surgir o mejor dicho, ser reconocidas en las sociedades postmodernas, y que requerirían de una tecnología[2] jurídica que les reconociese los distintos derechos emergentes[3].

 

Ya es tiempo de exponer la segunda parte, conservando aquel propósito original.

 

En aquellas notas expresé: “¡Ay del poliformismo de la familia!”. Asombra su capacidad para adaptarse, acomodarse, ambientarse, resistir las presiones exógenas, y finalmente, amoldarse a una civilización signada por el vértigo del cambio en la cultura, la ciencia, los hábitos, etc., siempre atenta a las necesidades también cambiantes de sus integrantes, o tripulantes –para mejor aclarar– pues la familia es justamente el vehículo en el cual la humanidad transita su evolución[4].

 

Tal es su “resiliencia” que no han sido pocos los pensadores que afirmaron la muerte de la familia misma, pues la perplejidad resultante provocada por los cambios en su conformación y funciones les impedía hallar propiedades comunes entre “esto” que ahora surgió respecto del objeto de estudio que tradicionalmente habían abordado.

 

La ascensión social y jurídica de la mujer, el rescate de derechos humanos derivados de la elección sexual, la continua caída del papel del “pater”, los niños y sus derechos en primerísimo plano, son algunos de los aspectos que generaron estos funestos vaticinios.

 

El resultado de todas estas transformaciones es el siguiente: tanto en la política como en el ámbito científico o en la vida cotidiana, con harta frecuencia ha dejado de estar claro quién o qué constituye la familia. Los límites se hacen borrosos, las definiciones vacilantes; crece la inseguridad, y con ello leyes, instituciones y hasta planificaciones estatales para las familias van a la deriva, apenas ajustándose al torbellino de cambios que la principal protagonista de este fenómeno experimenta, en pleno tránsito del Siglo XXI

 

La resultante de este confuso panorama consiste en una diversidad de formas a través de las cuales las personas estiman satisfacer sus necesidades afectivas, psicológicas, sexuales, reproductivas, o de subsistencia, etc., formas cada una de las cuales ha de denominarse –por parte de sus usuarios– “familia”. La palabra misma parece encerrar el sortilegio imprescindible para ser considerado –y aceptado– un miembro más de la sociedad. Afirmar de sí mismo como perteneciente a una “familia” ahuyenta fantasmas de segregación, típicos de las sociedades primitivas[5].

 

Mientras este marasmo lo experimenta la sociedad entera, las personas continúan con sus proyectos: “La vida es lo que te sucede mientras estás ocupado haciendo otros planes” escribió John Lennon. Los sentimientos humanos, como La Vida, siempre se abren camino y encuentran las formas más aptas para su plena realización. En estos tiempos el poliamor o pluriafectividad está desafiando los tradicionales modelos binarios con los cuales se ha concebido y admitido los formatos familiares.

 

“El derecho de familia, como parte de la cultura predominante más amplia, ha consagrado el número dos. Al construir vínculos entre sexo, matrimonio y procreación y conceptualización de cada uno como práctica para dos, (el) derecho de familia toma como paradigma la dupla o la pareja. Las desviaciones del modelo de dos partes atraen sanciones legales que llaman la atención, lo que inspira debate académico, o simplemente capturar la imaginación colectiva”[6].

 

Esta misma autora, más adelante, sostiene: “Estoy a favor de un enfoque más plural y matizado que respete la diversidad entre las familias y sea lo suficientemente amplia como para honrar una determinada experiencia del niño”[7].

 

Recientemente Aida Kemelmajer sostuvo que nuestro modo de pensar lo es en términos binarios: público/privado; derechos individuales/derechos colectivos; sujeto/objeto; persona humana/persona jurídica; capaz/incapaz; menor de edad/mayor de edad; hombre/mujer; lícito/ilícito; madre/padre. Así se cuestiona:

 

“Esta trinchera nos lleva a preguntarnos ¿dónde nos ubicamos? Y no decimos que los animales son personas, pero ciertamente tienen derecho a recuperar la libertad de la que los hemos privado. Y ya tenemos sentencias judiciales que conceden esos derechos a los animales. Tenemos problemas si seguimos con el derecho binario. Hoy tenemos una ley de identidad de género a partir de la cual podemos identificarnos como nos autopercibimos. Tenemos leyes que admiten salir de ese binarismo porque el mundo no es así”[8].

 

No se infiere de su pensamiento que deba derribarse el binarismo, sino repensar el sistema jurídico pues: “Al lado de esas familias subieron otras formas familiares, hay muchos modelos familiares a partir de los cuales pensamos relaciones verticales (padres e hijos) y relaciones horizontales (parejas)”[9].

 

II. Relaciones socio afectivo plurales: ¿qué es el poliamor? 

 

“Las formas que puede adoptar el poliamor son muy variadas, hasta tal punto que es difícil ordenarlas. Por otra parte, tampoco existe un término comúnmente aceptado y utilizado para designar a los compañeros poliamorosos. Su punto en común, que es a la vez su especificidad, reside en la posibilidad de amar simultáneamente a varias personas; en otras palabras, la no exclusividad amorosa”[10].

 

El poliamor es la filosofía y la práctica de amar a varias personas simultáneamente de forma no posesiva, honesta, responsable y ética. Enfatiza en elegir conscientemente con cuantas personas se quiere estar involucrado en lugar de aceptar las normas sociales que dictan amar a una sola persona a la vez[11].

 

El poliamor es un término general que sirve para integrar la tradicional relación multipareja, pero con un mayor sentido igualitario. Por mi parte, propongo denominarlo Formato Familiar PluriAfectivo (FFPA), que traduce los sentimientos íntimos de sus integrantes.

 

El término poliamor (o poliamoría, polyamory en inglés) es un neologismo que apareció por primera vez en los años sesenta, pero cuya popularización data de la década de los noventa. Construido a partir de la raíz griega poly, que significa «muchos», traduce la idea de los amores múltiples, es decir, con muchas personas y de muchas formas al mismo tiempo. Este nuevo concepto subraya el carácter polisémico de la palabra amor, que se aplica de forma indiferenciada a las parejas amorosas, a los padres, a los hijos, a los amigos e incluso a las cosas, como el chocolate o el fútbol. De manera más específica, añade la idea de que el amor sentimental y erótico se puede vivir con muchas personas simultáneamente[12].

 

El poliamor, nos comenta Martinez Torío, surge en los Estados Unidos en la década de los sesenta como nueva forma de vida familiar. Desde entonces, se ha extendido a diferentes países, a pesar de las numerosas críticas que ha recibido por parte de los sectores conservadores de la sociedad. Sin duda, estos nuevos modelos de organización familiar rompen con un modelo tradicional que ha perdurado durante siglos[13].

 

“El poliamor causa temor porque toca al ser humano en lo que le es más esencial: su capacidad de amar (y de pensar el amor). Algunos, antes de arriesgarse a una introspección perturbadora, prefieren ignorar el tema. Otros lo combaten directamente invocando a Dios, los textos sagrados, la religión, la moral, la naturaleza o las leyes. Unos últimos, por fin, dispuestos a aceptar los fundamentos del poliamor, ponen en duda su viabilidad y sostienen que no se puede poner en práctica a causa de los celos y la posesividad de los humanos”[14].

 

Thalmann ha procurado distinguir el poliamor de otras situaciones; así sostiene que no es una relación basada en la poligamia, establecida como sistema social en el que no todos los individuos tienen los mismos derechos, pues se favorece a un género, mayoritariamente el masculino, en detrimento del otro. Tampoco se puede identificar con las relaciones extraconyugales o infidelidades, las cuales se viven frecuentemente con preocupación y engaño. Generalmente producen vergüenza y culpabilidad en el miembro de la pareja que las mantiene, así como cólera, tristeza y rencor en el que las sufre[15].

 

No es el libertinaje y su forma estructurada, el intercambio, pues también difieren del concepto de poliamor. Esto es así debido a que estas prácticas implican principalmente a varias parejas con el objetivo de ampliar la vida sexual a otras personas sin que exista ningún tipo de relación sentimental con ellas. Tampoco debe confundirse el poliamor con las situaciones convivenciales de ayuda mutua consistentes en la convivencia, en una misma vivienda habitual, de dos o más personas que comparten, sin contraprestación y con voluntad de permanencia y de ayuda mutua, los gastos comunes o el trabajo doméstico, o ambas cosas; constituyen, así, una relación de convivencia que se rige por los acuerdos que hayan estipulado[16].

 

Los distintos autores que abordan el poliamor inquieren acerca de la protección que los sistemas jurídicos pueden brindar a este tipo de familia[17].

 

Como estructura familiar con adultos conviviendo, excepto el deber moral de fidelidad que está dispensado, el grupo poliamoroso se presenta como un núcleo solidario que cumple con las funciones principales de una familia: Sexualidad, reproducción, convivencia, sostenimiento material, socialización, contención afectiva y legitimación social.[18] Entonces, lo que impide reconocerle a ese conjunto de relaciones socio afectivas un catálogo de derechos y deberes recíprocos es la noción binaria que imprime el Código Civil y Comercial a la conformación familiar, cuyo ejemplo principal es su Art. 558, discutido cuando se toca el tema de pluriparentalidad[19].

 

Que podamos afirmar que estamos ante esta organización socio afectiva, resulta de la existencia de principios rectores del poliamor que deben ser asumidos para ser tal:

 

“Para comenzar, es importante en toda relación poliamorosa la lealtad y fidelidad hacia el resto de compañeros sentimentales. Sin embargo, se trata de una fidelidad distinta a como es entendida en una relación monógama, pues no se debe a una sola persona, sino al conjunto de personas que integran la relación. Por otro lado, las relaciones poliamorosas se cimentan sobre los principios de honestidad, confianza, respeto y dignidad, por lo que es preferible no dejar asuntos de lado y tratar todos los aspectos de la relación abiertamente, con el objetivo de que estos asuntos no tratados no acumulen cierto tipo de emociones no deseadas en el futuro, derivadas de la inseguridad. Ligado con esto último, la comunicación y la negociación juegan un papel fundamental en este tipo de relaciones. Cabe decir que el respeto y la comunicación franca no son valores atribuibles únicamente a los poliamorosos, si bien una diferencia irreductible aparece en el siguiente principio fundamental del poliamor: la no posesividad. Cada persona que se introduce en el poliamor tiene diferentes concepciones sobre el mismo, por lo que es importante que comprenda cuáles son sus normas, pero si existe un conflicto de intereses, la negociación y la comunicación son claves para adaptar las necesidades de cada individuo y hacer posible una relación más estable”[20].

 

El predominio de la conformación conyugal monogámica es el resultado de un proceso cultural antes que un imperativo natural. En los últimos 150 años con el auge del divorcio, la mayoría de los adultos han experimentado más de una pareja estable, dando lugar a lo que algunos denominan monogamia serial o poliamor asincrónico. Sin embargo, el paradigma de los derechos humanos y la obligada protección que los estados deben brindarle, lleva a que los dispositivos legales e institucionales sirvan para vencer todos los obstáculos que impidan o dificulten el ejercicio pleno de tales derechos. En nuestro país, el matrimonio igualitario y la identidad de género son cabales ejemplos de estas afirmaciones.

 

Frente al predominio de la monogamia deberíamos preguntarnos por qué privilegiar un modelo y repudiar otro alternativo negándole derechos: ¿Acaso no es eso una violación de los derechos fundamentales de quienes optan por constituir dichos vínculos al encontrarse en situación de desigualdad?

 

La monogamia además goza de la sospechosa reputación de resultar un artilugio patriarcal, por el cual la paternidad estará garantizada por la fidelidad y el llamado débito conyugal como deberes ineludibles de los esposos, lo cual ha resultado una patraña para provocar un mayor sometimiento de la mujer a la autoridad marital. Basta recordar la defensa legal de la turbatio sanguinis para desbaratar la progenitura del varón probando múltiples relaciones sexuales de la mujer al tiempo de la concepción. Las pruebas de ADN y sobretodo la evolución de las conciencias en punto a la perspectiva de género ha mandado al fondo de la historia a esta aberrante práctica.

 

¿Es posible y plausible admitir efectos jurídicos a los FFPAs, desde el respeto a la autonomía voluntad, el ejercicio del derecho subjetivo sin perjuicio a terceros, y en aras a la preservación de las relaciones socio afectivas lícitas, derecho humano básico ampliamente reconocido en los Tratados de Derechos Humanos?

 

Veamos algunas noticias del Mundo, donde se ha admitido efectos legales a estas relaciones afectivas múltiples.

 

A) Colombia

 

El 3 de junio de 2017, en la notaría sexta de la ciudad colombiana de Medellín, Manuel José Bermúdez, Víctor Hugo Prada y John Alejandro Rodríguez se dieron el ‘sí quiero’. De esta manera, formaron legalmente la primera unión poliamorosa de Colombia. “Constitución de régimen patrimonial de trieja[21]”, se lee en el documento público. Su abogado relató que el documento que signaron los tres protagonistas ante notario:

 

“Jurídicamente eso tiene tres significados: el primero es que sí constituyen una familia; el segundo es que, si uno de ellos se va mañana, hay que hacer una separación de bienes; y el último es que, si alguno de los tres fallece, tras un mínimo de cinco años de convivencia, los otros tendrían derecho a una pensión, porque en Colombia se admite la pensión compartida entre varias personas”.

 

Sin embargo, tanto para Bermúdez como para Rodríguez no es ésta su primera experiencia poliamorosa, pues por una similar relación anterior fueron protagonistas de un fallo líder en Colombia.

 

El caso judicial que involucró a John Alejandro Rodríguez Ramírez y Manuel José Bermúdez Andrade, sumó a Alex Esneyder, con quien convivieron hasta su fallecimiento el 16/4/2014. Elvia Rosa Luján Pineda madre del difunto, y un demandado AFP PROTECCIÓN S.A. quien debía pagar la pensión por la muerte de Alex[22].

 

Alex falleció por una enfermedad de origen común. John y Manuel habían convivido en unión marital de hecho con Alex. El primero desde el año 2006 y el segundo desde enero de 2004, es decir, ambos durante más de diez años. John y Manuel sabían de la simultaneidad de la convivencia de cada uno de ellos con Alex, y después, se fueron a vivir juntos los tres por más de 7 años compartieron techo, lecho y mesa, presentándose ayuda mutua y una convivencia estable entre los tres ininterrumpida y hasta el momento de la muerte. Todos asumiendo el reto de vivir en triada, teniendo las mismas obligaciones de la vida en pareja. En el caso en tratamiento la convivencia fue ininterrumpida por la trieja hasta el momento del deceso de Alex[23].

 

John y Manuel solicitaron la prestación de una pensión a protección AFP quienes la compartirían por partes iguales. La demandada, AFP, se negó a pagarla a John y Manuel ya que consideró que las pruebas de la convivencia entre los tres no eran sólidas. Alex no había tenido esposa ni compañera o compañero permanente. La madre de Alex dependía económicamente de su hijo. Alex proveía lo necesario para el sustento diario a su madre como la alimentación, vestuario y demás gastos. La madre de Alex había nacido el 15 de agosto de 1937, por lo que merecía una especial protección constitucional. John y Manuel constituyeron una unión marital como pareja homosexual, que se encontraba vigente para la fecha del deceso del Alex.

 

El Tribunal de Origen, argumentó que la relación poliamorosa se encontraba consagrada en el Art. 13 de la Ley N° 797 de 2003. Se partió de una premisa; la discusión no gravitaba en que haya sido una relación homosexual, sino que era una relación de tres personas. El sistema jurídico colombiano, consagra el matrimonio y la convivencia como monógamos. Sin embargo, se argumenta que, aunque la Corte Constitucional no se ha referido a este tipo de familias, se debe interpretar de acuerdo con las realidades sociales y las formas como se presenta la familia, incluyendo así, las familias de crianza o las parejas del mismo sexo.

 

Concluyó la sentencia de grado que, si en el proceso se estableció que los demandantes compartían «techo, lecho y mesa», elementos propios de la convivencia, en un análisis amplio del concepto de familia y en respeto de la libertad de desarrollo personal y de la opción de quienes consideran que tener una familia con dos o más personas es su modo de vida y es su elección en virtud de su autonomía, no puede el derecho desconocer esa realidad social, al darse los elementos de convivencia. Además, no se afecta el financiamiento del sistema, porque los actores demandaron de manera conjunta y la pensión se distribuye entre ellos.

 

La sentencia fue apelada por la madre del fallecido.

 

La Corte de Alzada no solo confirmó la decisión inferior, sino que la enriqueció con una mirada a la libertad de cómo queremos formar nuestra familia:

 

“La regla de decisión que ofrece la sentencia C–577 de 2011, al indicar que no existen razones jurídicamente atendibles que permitan sostener que entre los miembros de la pareja del mismo sexo no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia; o que esas condiciones personales solo merecen protección cuando se profesan entre parejas heterosexuales; resulta claramente aplicable para un caso como el que hoy se somete a la jurisdicción, referido a tres personas, que sin importar el género, han decidido amarse e integrar una familia, debiéndose valorar de manera objetiva y sin prejuicio alguno, el componente afectivo y emocional que alienta su convivencia, componente personal que se encuentra en las uniones de pareja del mismo o diferente sexo; o en cualquier otra unión que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la conforman, constituye familia”[24].

 

Y reforzando esta noción, agregó:

 

“Acreditándose ese componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, que se encuentra en las parejas homosexuales o heterosexuales, mal puede pretenderse que la decisión de ese proyecto de vida sea desconocido para poder acceder a los beneficios y protección de la seguridad social, servicio público y derecho irrenunciable”[25].

 

En esta sentencia se reitera que el concepto de familia responde a realidades sociológicas heterogéneas, todas ellas participes del criterio voluntario contenido en el Art. 42 de la Carta Política, para su constitución, así el vínculo familiar se logra, a partir de diversas situaciones de hecho, entre ellas, la libre voluntad de conformar la familia, al margen del sexo o la orientación de sus integrantes, señalando incluso, que la existencia de una pareja no es un aspecto definitorio de la familia, ni menos un requisito para su reconocimiento constitucional, por ende, en tanto la existencia de una pareja no es consustancial a la institución familiar, tampoco puede ser la orientación sexual de sus integrantes.

 

Según este pronunciamiento judicial, la familia constitucionalmente protegida, es aquella que se constituye por vínculos naturales o jurídicos, al igual que por la simple voluntad de conformarla, en ese sentido, la nota característica de esta institución, es la concurrencia de una relación de solidaridad y ayuda mutua, en la que aspectos como el parentesco o la conformación de parejas, son rasgos que pueden concurrir o no[26].

 

La característica predicable de todo tipo de familia se halla en los elementos de amor, respeto y solidaridad en que se funda y por virtud de los cuales se edifica una unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros e integrantes más próximos[27]:

 

“…la defensa del concepto amplio de familia involucra derechos fundamentales que están relacionados con la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia y la dignidad humana, al garantizar que cada persona pueda optar por una comunidad de vida, con quienes mantiene vínculos de afecto y de solidaridad, bajo el marco de una filosofía de comprensión y tolerancia…”.[28]

 

B. Tailandia

 

En febrero de 2015, se tuvo noticia de la primera trieja del mundo en haber contraído nupcias, en la provincia de Uthai Thani, Tailandia. El triple “sí, acepto”, fue dado por Joke, Bell y Art, tres hombres que se casaron el día de San Valentín. Y si bien, la ley tailandesa no reconoce los matrimonios entre personas del mismo sexo, la trieja celebró una simbólica ceremonia budista.[29] Joke, de 29 años, Bell, de 21 , y Art, de 26 años, intercambiaron votos en una ceremonia en el estilo de una boda tradicional en el Día de San Valentín en su provincia natal de Uthai Thani, Tailandia. Según el diario "Mirror"[30], se cree que la pareja son únicos en el mundo que conforman un "triple casamiento" en el planeta. Bell, dijo: "Algunas personas pueden no estar de acuerdo y probablemente sorprendido por nuestra decisión, pero creemos que muchas personas entienden y aceptan nuestro amor elección es el amor, después de todo".

 

 

 

“Aunque los matrimonios del mismo sexo no son reconocidos como legítimos bajo la ley tailandesa, el trío fue capaz de consumar su amor en la ley budista”.

 

Art es de la provincia de Chiang Mai, conoció a Joke en Uthai Thani, gracias al negocio común y, mientras trabajaban juntos en 2010, su relación se convirtió en romance. Viven juntos desde entonces. La pareja encontró a Bell, que estaba estudiando negocios en la Universidad de Phitsanuloke, en una fiesta universitaria. No se demoró que los tres percibieron que tenían sentimiento el uno por el otro. Después de Bell fue hospitalizado con una enfermedad congénita, el trío se volvió inseparables. Joke y Art, en seguida propusieron la boda triple. La única condición era que Joke y Art, pidiesen a los padres de Bell su mano en el casamiento.

 

C) Brasil

 

Si bien el caso tailandés de 2015 fue dado a conocer como la primera trieja del mundo, existe un antecedente suscitado en una Notaría brasileña, en agosto de 2012. Así, la notaria Claudia do Nascimento Domingues, del municipio de Tupã (São Paulo), autentificó como unión estable la relación “poliafectiva” entre dos mujeres y un hombre, aclarando que “existe una relación afectiva entre las tres personas, no se trata de un hombre viviendo con dos mujeres”. Según ella, existen posibilidades de que las uniones poligámicas tengan una trayectoria semejante a las uniones homosexuales, que después de muchos años de recursos y procedimientos en distintas instancias fueron consideradas válidas por el Tribunal Supremo Federal (TSF), que revisó el texto constitucional el año pasado.

 

"El modelo descrito por la ley es de dos personas. Pero en ningún lugar está diciendo que es un crimen constituir una familia con más de dos. Yo trabajo con eso, con la legalidad. Así, el documento me parece muy aceptable. Es un contrato declaratorio, no estoy casando a nadie", dice la Escribana. Y agrega "Sólo estamos reconociendo lo que siempre existió. No estamos inventando nada. Para bien o para mal, no interesa, pero lo que hemos considerado una familia antes no es necesariamente lo que consideramos una familia hoy".

 

En cuanto al acuerdo de voluntades Claudia do Nascimento Domingues explicó que, en términos oficiales, se trata de una "escritura pública declaratoria de unión civil poligámica" o, en pocas palabras, un contrato donde los tres involucrados dejan claras sus voluntades e intenciones como familia. Corresponde a las empresas, proveedores de servicios, agencias gubernamentales y tribunales, en los casos de demandas y recursos posteriores, decidir si aceptan o no el documento. Lo que se predice allí son posiciones declaratorias, es la voluntad de las personas declararla un documento público. División de bienes, responsabilidades, derechos, con algunas limitaciones. Ellos no pueden, por ejemplo, distribuir una herencia como si fuesen casados, que no son ni pretenden ser[31].

 

En octubre de 2015, una empresaria y una dentista, ambas de 32 años, y una gerente administrativa, de 34, luego de tres años y medio de convivencia en un apartamento de Río de Janeiro oficializaron su relación en una Notaría de la Ciudad Carioca. La escritura firmada por las tres mujeres las reconoce como familia, establece la separación de bienes, y da potestad a cada una de ellas para decidir sobre posibles cuestiones médicas de sus cónyuges. La trieja, además, declaró en el documento su intención de que la empresaria tenga un hijo por inseminación artificial y que en el certificado de nacimiento del bebé se contemplen los apellidos de las tres. Las consortes firmaron también tres testamentos en los que dividen sus bienes en caso de fallecimiento[32].

 

Sucedió entonces la primera unión estable de tres mujeres en Brasil. Y muy probablemente del continente. Para mayor suceso el acuerdo lo hicieron en una oficina pública notarial de Río, en base a un fallo del Supremo Tribunal federal que en 2011 permitió a esas oficinas registrar uniones civiles de parejas homosexuales. Brasil carece de una ley que habilite el matrimonio gay, como sí ocurre en Argentina o Uruguay, pero ese y otro fallo de la justicia en 2013 allanaron el camino para celebrar casamientos homosexuales a través de notarios públicos. Sin embargo, las uniones poliamorosas están poniendo a prueba el alcance de esa apertura y retan la idea de familia tradicional en un país de fuerte tradición católica y con un número creciente de evangélicos[33].

 

D) Canadá

 

También con anterioridad a lo ocurrido en Tailandia, se dio el caso de un matrimonio entre dos hombres, que decidieron divorciarse, para poder incluir en su relación, en igualdad de condiciones, a un tercer varón[34], aunque por el momento sin reconocimiento legal. En 2012 Adam Grant era estudiante enfermería de 27 años, Shayne Curran era estudiante de administración médica de 29, y Sebastian Tran, médico de familia de 29 años. Así, Adam y Shayne, una pareja residente en Nueva Escocia, decidieron divorciarse para incluir en su relación a Sebastian, al que conocieron en una salida nocturna en septiembre de 2012. En 2015 la trieja permanecía unida y ponderando tener un hijo, para lo cual contarían con la ayuda de una hermana de Shayne (que actuaría como madre subrogada) y de la hermana de Sebastian (que actuaría como donante del óvulo)[35].

 

Más cercano a estos días, en abril de 2018, en lo que se consideró un caso líder en la jurisprudencia de Canadá, una corte en la provincia marítima de Terranova y Labrador reconoció a tres adultos solteros como los padres legales de un niño nacido dentro de una familia poliamorosa. En el caso de la familia que vive en la ciudad de St. John’s, esta incluye a dos hombres en una relación con la madre de un niño nacido en 2017, y relación familiar no convencional ha permanecido unida durante tres años, y el padre biológico es uno de los miembros de esta trieja.

 

“La sociedad cambia continuamente, al igual que las estructuras familiares”, estableció en su decisión el juez Robert Fowler, de la división de derecho familiar en la Corte Suprema de Terranova y Labrador. Y agregó: «Esto debe ser reconocido como una realidad y no como un detrimento para los mejores intereses del niño». En el caso de la familia poliamorosa de Terranova, las tres personas acudieron a los tribunales después de que la provincia les dijo que solamente dos padres podían figurar en el certificado de nacimiento del niño. Los abogados de la Fiscalía general de la provincia argumentaron que la Ley de la Infancia de la provincia no permite más de dos personas como los padres legales de un niño.

 

En su decisión, el juez Fowler reconoció que ése era el caso, pero enfatizó que la opinión de la Corte se fundamentaba en proteger los mejores intereses del niño. El juez dijo que el niño nació en una familia estable y amorosa que está proporcionando al niño un entorno seguro y acogedor: “Cuando se promulgó la Ley de la Infancia de la provincia de Terranova y Labrador, hace unos 30 años atrás, ésta no contemplaba las «ahora complejas relaciones familiares que ahora son comunes y aceptadas en nuestra sociedad», declaró el juez Fowler[36].

 

E) Estados Unidos

 

En Mayo de 2017 Austin localidad del estado de Texas fue punto de interés por las declaraciones de un trío matrimonial de hecho entre dos mujeres bisexuales y un hombre, que ha creado una gran controversia y sucesión de críticas y argumentos en contra desde muy distintos sectores[37]. Brit Adam Lyons (36 años) vive de forma permanente y abierta con dos mujeres, Brooke Shedd (28 años) –madre de un hijo de 2 años– y Jane Shalakhova (27 años) –embarazada de ocho meses de su tercer hijo– desde hace cinco años. En sus declaraciones a varios medios de comunicación, afirman que su relación debería ser un modelo a seguir en el futuro, y que su paternidad en trío está "sentando un buen ejemplo".

 

Según Adam Lyons, este tipo de uniones en trío son mejores y más funcionales que el tradicional matrimonio, posibilitando una mejor autonomía y manejo de la vida cotidiana frente a los problemas y esfuerzos presentes a lo largo de la crianza de los hijos, al tiempo que optimiza las relaciones sociales, afectivas y sexuales de todos los miembros de este tipo de uniones. “Tengo una relación con Adam, tengo una relación con Jane, y tres de nosotros tenemos una relación juntos (…) entonces, cada uno me proporciona cosas en esa relación que el otro no puede", mencionó Brooke, quien también explicó que sí hay celos, pero que han aprendido a controlarlos[38].

 

 

F) Argentina

 

Cecilia Figlioli es licenciada en Ciencias Políticas y tiene 35 años. Antes, mucho antes de entrar a la universidad, conoció a Juan Pablo: los dos habían ido al mismo colegio secundario católico, en Berazategui. Están por cumplir 15 años juntos y durante la primera mitad de su relación fueron una pareja heterosexual y monogámica, lo que para muchos sigue siendo la única forma de ser pareja. Pero en el 2011 decidieron abrir su relación.

 

Un año después, a su casa se sumó su otro novio, Sebastián. Fuera de plano está Sebastián –36 años, profesor de física–, que no sólo tiene una relación con ella sino también es pareja de Juan Pablo. Hay una cuarta persona que convive en la misma casa: Flor, que también es novia de Juan Pablo. Flor –29 años, fotógrafa– tiene un hijo, al que crían todos juntos. Esos son los vínculos fijos, estables, donde no sólo comparten la crianza sino la economía familiar: por fuera de la convivencia cada uno es libre de tener otras relaciones[39].

 

Paula, Maite y Lucas están sentados en el mismo sillón en el living de la casa en la que conviven. Uno de sus dos perros se cruza en cámara: es evidente que quiere recuperar la atención de los tres, así que le acarician la cabeza entre todos. Mientras cuentan su historia, además, uno de sus seis gatos desfila por el respaldo. Paula, Maite y Lucas son una trieja, eso quiere decir que tienen una relación de tres personas y que, desde hace unos años, hacen lo mismo que muchas parejas estables y monogámicas: duermen en la misma cama y comparten sexualidad, amor, economía familiar, cuidados de sus mascotas, tareas domésticas y proyectos de vida.

 

“Si el que cuenta la historia es Lucas, es ‘ah, sos un campeón, tenés dos novias’. Pero si la contamos alguna de nosotras es ‘¿pero no estás celosa? ¿y no es raro? La verdad es que yo lo elegí, soy bisexual, ¿entendés? No somos dos mujeres sirviéndolo 24 x 7, y no es él el único que está disfrutando de esto”.

 

Su incomodidad con la “heteronorma” (la norma tácita que dice que “lo normal” es ser heterosexual) y la “mononorma” (la que dice que “lo normal” es ser monógamo) ya había aparecido en la adolescencia[40].

 

 

III. Poliamor y Pluraparentalidad: ¿hablamos de lo mismo? [arriba] 

 

Si bien ambas situaciones están vinculadas por tratarse de conformaciones socioafectivas alejadas del tradicional binarismo, corresponde distinguirlas aun cuando un formato puede incluir al otro, como ocurre en el segundo caso descripto en Canadá. El poliamor no supone necesariamente hijos en común, aun cuando puedan nacer en su seno, o algunos de sus integrantes pueda haber llevado sus hijos a la relación. La pluraparentalidad no implica convivencia del trío de progenitores, sino que está en juego una cuestión de identidad del niño.

 

La pluriparentalidad es el reconocimiento de más de dos vínculos filiales que, al salirse del principio binario sobre el que se estructura el derecho filial –Art. 558 del CCyC–, configura una red de relaciones jurídicas inéditas, a partir del ejercicio del derecho a la voluntad procreacional por al menos tres personas, quienes titularizan todas las obligaciones y derechos que del vínculo paterno/materno-filial emanan[41].

 

Las TRHA[42], al separar la sexualidad de la procreación, derrotan la centralidad del acto sexual como hecho insoslayable hacia la natalidad. Al caer ese vínculo supuestamente inescindible, sobre el que se sostiene la cultura heterosexual, la heteronormatividad entra en severa crisis. Si de quiebre al binarismo filial se trata, la ciencia desbarató la naturalidad cultural impuesta como una consecuencia lógica. De esta manera, dio un paso fundamental a la hora de repensar los vínculos filiales más centrados en la autonomía de la voluntad que en el orden público[43].

 

Están en juego derechos esenciales del niño, como a no ser discriminado, que sea considerado su interés superior, así como el derecho a la integridad de su identidad en cuantos a sus orígenes y la inscripción de su nacimiento. (Arts. 2, 3, 7 y 8 Convención sobre los Derechos del Niño).

 

Así se ha decidido:

 

“…tengo que reconocer que, además de la riqueza normativa con la que contamos, también es cierto que J. y sus papás lograron –con este caso y su historia– quitar aquellas creencias culturales y sociales por las que se entendía que las familias biológicas tienen una sola forma de instituirse, es decir, en el siguiente binomio: 1 madre + 1 padre= 2 progenitores. Notoriamente, ellos (J. y sus papás) nos demostraron que existe más de un modelo familiar. Y el suyo es otro. Distinto. Propio. Genuino. Válido entre sí, para el resto de los miembros de la familia, y para la comunidad en general. Y esa es la razón por la que la ley debe protegerlos, concediéndole los mismos derechos que a los otros modelos familiares (…) Habiendo esbozado el concepto, considero que en el caso concreto de J., su mejor interés se sintetiza en: a) reconocer y garantizar su derecho a mantener los dos padres que en la vida personal (íntima y familiar) tiene y disfruta; b) reconocer que es un derecho de J. ´filiarse´ como hija de Jorge por el vínculo afectivo y legal que los ensambla, e hija de Roberto por el vínculo biológico y afectivo que también los ensambla; c) proteger la familia de J. en la forma que está conformada y los vínculos jurídicos–biológico–afectivos que los ubica en esa (su) relación paterno/filial; d) abstener al Estado de cualquier injerencia ilícita en su vida privada so pretexto de aplicar normas internas en vigencia que impliquen transgredir el máximo bienestar de la niña, y en consecuencia vulnere los estándares convencionales dominantes” (Juzg.Civil en Familia y Suc. Única Nominación, Monteros, Tucumán, “L.F.F. C/ S.C.O. S/ Filiación. Expte. Nº 659/17,” 7/2/2020.)[44].

 

Y recientemente se resolvió:

 

“Planteada la impugnación de reconocimiento y la acción de filiación de una niña de cinco años, se resuelve que esta es hija del actor (su padre biológico), y de la pareja demandada, compuesta por su madre biológica y la pareja de esta quien reconociera a la menor como su hija, debiendo procederse a la respectiva anotación en el Registro Civil y Capacidad de las Personas, adicionándose el apellido de su progenitor biológico a continuación del de su padre socioafectivo (Arts. 62, 63 y 64, Código Civil y Comercial). Para así resolver, se declaró la inconstitucionalidad del Art. 558, Código Civil y Comercial, por ser violatorio de los Arts. 7 y 8, Convención sobre los Derechos del Niño; XVII, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Art. 6, Declaración Universal de los Derechos Humanos; Arts. 3 y 19, Convención Americana sobre Derechos Humanos; Arts. 16 y 24, Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos; Art. 10.3, Pacto Internacional por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Arts. 31 y 33, e inc. 22, Art. 75, Constitución Nacional; a fin de establecer que la niña ostenta, además del vínculo filial con su madre, el vínculo paterno filial de origen socioafectivo con el codemandado, y el vínculo paterno filial de origen biológico con el actor. Todo ello, lleva a concluir que no corresponde al Estado proveer una solución dilemática, de rigidez normativa, sustentada exclusivamente en la ausencia del reconocimiento legal de diseños familiares diversos, y de esa manera negar apriorísticamente una situación de pluriparentalidad que los propios adultos protagonistas admiten, y que, solamente su pleno desarrollo en el tiempo, mediante el conocimiento y cultivo del vínculo paterno filial de la niña con su padre biológico, en forma concomitante con el curso del vínculo socioafectivo que goza desde su nacimiento, dirá qué matices y profundidad alcanzarán (F. F. vs. C. J. y otro/a s. Acciones de impugnación de filiación /// Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial Sala III, La Plata, Buenos Aires, 15/07/2020; RC J 3883/20)[45].

 

IV. Volviendo al FFPA: ¿tienen efectos en nuestro derecho los acuerdos poliamorosos?  

 

Como he descripto, en otros países se han reconocido los efectos vinculantes entre las partes de acuerdos poliamorosos, de modo tal que regulan sus derechos o expectativas sobre distintos rubros. La protección de la vivienda, la colaboración en los gastos comunes derivados de la convivencia, la división de bienes de suceder la disolución de la relación o bien el apartamiento de alguno de sus integrantes, compensación económica, pensión de alimentos, etc., podrían integrar diversas cláusulas de un acuerdo poliafectivo.

 

Está claro que el régimen jurídico de la Unión Convivencial previsto en nuestro Código Civil y Comercial (Arts. 509 y ss.) excluye por binarismo al FFPA; cabe no obstante preguntarse sobre la validez y efectos de un acuerdo entre los integrantes del grupo plural conviviente, tomando como base analógica las normas que rigen los Pactos Convivenciales (Arts. 513 a 516 CCyC).

 

Conceptualmente estos pactos son contratos destinados a regular relaciones futuras entre los convivientes; su contenido puede ser patrimonial o extrapatrimonial y se trata de contratos bilaterales, que se completan con el solo acuerdo de las partes (consensuales), cuya forma escrita es requerida. Como se trata de un contrato cuyas obligaciones son inherentes a la personas, deberán ser realizados personalmente o con poder especial, donde se detallen los términos del pacto al mandatario[46].

 

Como contratos que son, en definitiva, es el consenso concurrente el que le da fuerza al convenio como expresión explícita de la autonomía de la voluntad.

 

Se ha afirmado que el principio de autonomía de la voluntad constituye la piedra fundamental sobre la cual se estructura todo el sistema del derecho privado, y consiste en la cualidad de la voluntad en cuya virtud la persona tiene la facultad de autodeterminarse y de sujetarse a determinado orden. Posee dos vertientes claras: por un lado, la posibilidad de contratar o no y de elegir con quien, y, por el otro, la de contratar de una manera determinada, estableciendo y negociando el contenido del contrato, a través de la autorregulación de las obligaciones que de él derivan, y la de modificar las estipulaciones del acuerdo[47].

 

Desde esta perspectiva, un Pacto Convivencial Poliafectivo (PCA) se ajustará a los principios generales los Arts. 957 a 959 CCyC, y en tanto su objeto no sea prohibido (Art. 1004 CyC) son plenamente exigibles entre las partes. Desde este punto de vista, las estipulaciones que pueden incluirse en el PA podrán tomar como fuente los Arts. 514 y 515 CCyC, y así incluir entre otras cuestiones:

 

a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común;

 

b) la afectación de la propiedad de uno de los integrantes para la convivencia común, con los efectos y las restricciones de ley (Arts. 244 a 255 y 456 CCyC);

 

c) la atribución del hogar común, en caso de ruptura;

 

d) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia.

 

No podrá ser contrario al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes poliamorosos, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de ellos.

 

Considero también aplicable el Art. 434 in fine CCyC en cuanto permitiría pautar alimentos entre los ex convivientes poliamorosos, a semejanza de lo que se permite en el convenio regulador, al cese de la vida en común de todos o alguno de sus anteriores integrantes.

 

Los conflictos derivados del PCA, ateniéndonos a las reglas procesales de los Arts. 705 a 711 CCyC, serán dirimidos por los jueces competentes en asuntos de Familia, pues se trata de resolver cuestiones derivadas de relaciones socioafectivas[48], que comprometen el principio de tutela judicial efectiva, porque claramente el aspecto socioafectivo atraviesa a la relaciones poliamorosas y en consecuencia es digno de tutela judicial efectiva.

 

Tradicionalmente, el Derecho de familia fue definido como el conjunto de normas jurídicas destinadas a regular los derechos subjetivos y deberes jurídicos que nacen de las relaciones jurídicas familiares. Los nuevos contornos que en el presente tiene este sector del Derecho privado, motiva preguntarse si este encuadre sigue vigente, tras la introducción de nuevas categorías conceptuales en la norma que se venían proyectando desde hace tiempo en la labor doctrinaria y jurisprudencial, destacándose entre ellas la “socioafectividad”[49].

 

Este término marco tiene un componente social y afectivo que no se asocia a parentesco. Su desarrollo responde a la receptividad de manifestaciones de vivir en familia que encuentran su cauce en vínculos de apego significativos para la persona que con-viven o no con vínculos parentales. A modo de ejemplo mencionemos, entre otros, el vínculo entre convivientes; el vínculo entre el progenitor afín y el hijo afín sin existir entre ellos parentesco por afinidad por ausencia de matrimonio; vínculo entre padrino y ahijado no pariente; vínculo entre anciano y cuidador; vínculo entre el hijo adoptado bajo la forma simple o de integración con los parientes y referentes afectivos del o los adoptantes; vínculo entre la persona nacida por una TRHA con los dadores de material genético o mujer gestante[50].

 

En varias normas del CCyC el plano afectivo resulta una pauta trascendental de reconocimiento de derechos, intereses y expectativas: desde el derecho de comunicación entre parientes (Arts. 555 y 556) hasta la justificación misma de la figura del Progenitor Afín, la afectividad construye lazos más allá del nexo biológico, legal o jurídico, que merecen pleno reconocimiento por la ley, y ante su silencio, por la jurisprudencia:

 

“…la noción de socioafectividad observa un rol esencial a tal punto de desestabilizar el régimen legal establecido (…) la justicia se ha tenido que topar, en tantísimas oportunidades, a la obligación de dilucidar qué hacer ante una situación fáctica en la cual prima un vínculo afectivo consolidado entre un niño y sus guardadores quienes pretenden ser reconocidos como guardadores con miras a una adopción”. Y, asimismo, hace hincapié en que tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritaria “entienden que la postura que mejor responde al principio rector del interés superior del niño, niña o adolescente, es aquella que defiende, resguarda y respeta el vínculo socioafectivo”[51].

 

Pues entonces, los derechos e intereses de los integrantes de un FFPA merecen la misma protección de la ley que otras relaciones familiares socioafectivas.

 

V. Conclusiones 

 

Las relaciones poliamorosas causan extrañeza, asombro, rechazo y hasta fascinación. Cuando se repasan las notas periodísticas al respecto, se destacan los aspectos sexuales de este entramado interpersonal, en desmedro de las notas sobresalientes de una convivencia afectiva plural entre adultos: la cooperación, la colaboración en la organización de la vida cotidiana, el sostenimiento material, la división de roles y funciones, la atención de los hijos menores de edad, etc. Inclusive podría pensarse en que este FFPA se derrumban los persistentes estereotipos en cuanto a los roles familiares tradicionales. Después de todo y, ante todo, la familia es la mejor estrategia de supervivencia del Ser Humano.

 

Hace dos décadas Donini anticipó:

 

“Siempre han existido junto a la familia tradicional otras estructuras familiares: la familia extendida, la poligámica, la comunal. Lo novedoso es que estas formas alternativas están siendo estudiadas por los investigadores sociales, y que la sociedad está tomando conciencia de su existencia, lo cual no significa que se las apruebe”[52].

 

Y con esta advertencia anticipa el advenimiento de la familia grupal, de la familia comunal, de la poliginia y de la pareja igualitaria unida en matrimonio. Y respecto a la familia poliafectiva afirma: “Sin embargo, son muchos los autores que dudan de que esta estructura familiar obtenga aceptación, por lo menos en el corto plazo, debido a determinados valores religiosos y sociales muy arraigados”[53].

 

Solo por estos motivos, el derecho debe ir en auxilio del FFPA, y reconocer u organizar instrumentos legales que faciliten acuerdos de colaboración y reglen sus derechos actuales y potenciales entre sus integrantes. Justamente, la ausencia de mecanismos de protección ante los “matrimonios de hecho” o concubinatos llevó al legislador a generar la figura de las Uniones Convivenciales. De este propósito surgió un estatuto legal forzoso para quienes han decidido llevar adelante su proyecto amoroso común fuera del matrimonio, cuyos efectos son plenos una vez reunidos los requisitos de ley (Art. 510 CCyC).

 

¿Por qué no extender el régimen legal de la UC al FFPA? Se dirá porque en verdad solo rige para las parejas y nada más. A diferencia del matrimonio, que es una institución legal a la cual se ingresa mediante la prestación del consentimiento (Art. 406 CCyC) una UC es un hecho jurídico (Art. 257 CCyC), y por esta circunstancia quienes se encuentran en ella deben aceptar las consecuencias legales de la vida en común no matrimonial.

 

En su momento sostuve que el tratamiento de estas uniones por el CCyC, ha pasado de figurar como una solución alternativa de efectos producto de relaciones afectiva entre convivientes no casados, a resultar un verdadero estatuto legal forzoso, pues en tanto hecho jurídico, la convivencia va a generar las consecuencias legales establecidas aun cuando no hayan sido previstas o pactadas por las partes al momento de iniciar su vida en común, de concurrir los extremos que el CCyC establece para tener por reconocida la existencia de la U.C. Bajo esta perspectiva no es un régimen alternativo sino imperativo y supletorio de la voluntad de las partes. La circunstancia indicada se ve con claridad ante la disolución de la pareja conviviente, pues a partir de ahí se abre un abanico de soluciones que no tiene antecedentes en nuestro derecho, y que permite reclamos de diversa índole (compensación económica, vivienda familiar, derecho de habitación postmortem, etc.),consecuencia de una relación afectiva de hecho, constituida conforme la ley[54].

 

No veo obstáculo alguno en llevar adelante esa extensión al FFPA, aun cuando se deba declarar la inconstitucionalidad del Art. 509 CCyC, en tanto limita los efectos del régimen legal a solamente dos personas.

 

Valen al respecto los mismos argumentos que justificaron el reconocimiento del matrimonio igualitario por Ley N° 26.618: Para mantener la figura tradicional del matrimonio recurren a un principio que denominan “discriminación justa”. Para ello sostienen que el propio derecho a la igualdad impide que se otorgue un trato igualitario a dos realidades que son radicalmente diversas y que, por eso, no merecen igual tratamiento. No hay que hacer una gran discusión sobre este principio. Se suele argumentar desde la perspectiva de Rawls que debe discutirse si mantener una diferencia que justifique un trato diferente en el derecho es “moralmente relevante”. De allí que, por ejemplo, la orientación sexual de las personas no debería –o si debería– ser objeto de diferente trato. Focalizar el problema en la relevancia moral nuevamente reconduce al callejón sin salida de “la moral de quién”. Con este mismo principio se avaló, incluso desde lo moralmente relevante para una época, que las mujeres no tuvieran derechos civiles ni políticos o que se establecieran prohibiciones matrimoniales entre personas de etnias o razas diferentes. Sirvió, además, para sostener las leyes nazis que prohibían el matrimonio mixto entre judíos y arios (Ley de protección de la Sangre, 1935)[55].

 

No supone que el matrimonio sea la forma exclusiva de organización de la sexualidad y el parentesco sino que pretende corregir la aplicación desigual de una norma jurídica; el ámbito civil resulta distinto e independiente del religioso, y dicha distinción resguarda la autonomía de la conciencia, de la libertad individual y de cultos que son principios fundamentales de la democracia constitucional, y respecto a la posibilidad de aprobar una figura diversa para la unión igualitaria, no hay razones para «dosificar» los derechos de la población homosexual[56].

 

Reitero la necesidad de darle forma legal a la composición de derechos e intereses entre los miembros de un FFPA. Los Pactos entre ellos serán plenamente válidos entre sí, y frente a terceros mientras se cumplan con las exigencias en materia de publicidad, como la inscripción en los registros necesarios. Por ejemplo, si se afecta la vivienda de uno de ellos a la convivencia plural, la inscripción en el registro de la propiedad es ineludible.

 

Tampoco podrá el registro civil negarse a la inscripción de un FFPA como prueba de su existencia e inicio, en cuyo caso se podrán ejercer las acciones legales ante el fuero contencioso administrativo local.

 

El reconocimiento legal de esta novedosa forma familiar debe imponerse, más allá de prejuicios o preferencias. La igualdad de derechos y oportunidades para que todos lleven al mejor destino posible su proyecto personal de vida tiene indudables bases constitucional y convencional.

 

Bibliografía 

 

Autores consultados

 

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